La rehausse d’immeuble

Publié par Gilles Carnoy (avocat), le 8 février 2019 - Droit, Urbanisme

On ne trouve plus beaucoup de terrain dans les entités urbaines, ou alors à des prix prohibitifs.

Les m² en hauteur, avec vue, se vendent à de bon prix (surtout sur la côte flamande lorsqu’ils parviennent à une vue sur mer).

Ces deux considérations conduisent à s’intéresser à la rehausse d’immeuble, même s’il existe d’autres avantages comme on le verra plus loin.

Ce genre de chantier est cependant plus difficile, notamment pour les accès (pas d’engin de levage en intérieur d’îlot, taxe d’emprise sur voirie pour la grue ou les échafaudages).

Pour dire les choses simplement, la rehausse consiste à ajouter des étages à un immeuble existant.

En Belgique, l’opération n’est pas comme telle rencontrée par la loi comme c’est le cas en France où le sort du propriétaire du dernier étage est pris en compte (système de préemption).

Sur le plan juridique, on doit envisager cette opération sur le plan urbanistique (hauteur), civil (droit de superficie, copropriété) et fiscal (rémunération de la RDA).

Sur le plan urbanistique

Le point essentiel de la rehausse est la hauteur de construction possible. Ce sont les articles suivants du Titre I du RRU qui s’appliquent :

1. Article 5 : hauteur de façade avant.
2. Article 8 : hauteur de l’immeuble.
3. Article 6 : hauteur de toiture.

On procède comme suit :

1. Déterminer les deux constructions de référence : ce sont soit les constructions voisines, soit à défaut les deux constructions les plus proches situées chacune de part et d’autre du terrain considéré, dans la rue ou, à défaut, sur le pourtour de l’îlot.
2. Déterminer les profondeurs potentielles suivant les prescriptions de l’article 4.
3. Déterminer la hauteur de la façade avant suivant les règles édictées à l’article 5.
4. Déterminer la hauteur de la toiture du bâtiment principal et des annexes contiguës suivant les règles édictées à l’article 6.

Quelles sont en synthèse les normes ?

L’article 8, § 1, dispose que la hauteur des constructions ne dépasse pas la moyenne des hauteurs des constructions sises sur les terrains qui entourent le terrain considéré, même si cet ensemble de terrains est traversé par une ou des voiries.

La hauteur de la façade mitoyenne avant est déterminée en fonction de celle des deux constructions voisines.

Pour la hauteur de façade, l’article 5 dispose que « la hauteur de la façade avant est déterminée en fonction de celle des deux constructions voisines ou, à défaut de constructions voisines, des deux constructions les plus proches, situées chacune de part et d’autre du terrain considéré dans la même rue, ou, à défaut, sur le pourtour du même îlot. »

Les murs acrotères sont pris en compte.

Pour les constructions mitoyennes, la hauteur de la façade avant de la construction en mitoyenneté ne peut être inférieure à celle de la hauteur de référence la plus basse ni être supérieure à celle de la hauteur de référence la plus élevée.

Mais il y a un tempérament important :

Lorsque la hauteur de la façade avant des deux constructions de référence est anormalement faible ou anormalement élevée par rapport à la hauteur moyenne de celle des autres constructions de la rue ou, à défaut, de l’îlot, cette hauteur est déterminée en fonction de la hauteur moyenne des autres constructions de la rue ou à défaut de l’îlot.

Ainsi, dès lors la hauteur moyenne des immeubles de la rue est supérieure et que les immeubles voisins sont « anormalement » inférieurs, on peut surélever en dépassement.

L’article 8 ajoute qu’un raccord harmonieux doit être établi entre les constructions de hauteurs différentes.

Ceci dit, il faut aussi considérer la possibilité pour l’autorité délivrante d’accorder une dérogation, si l’esprit de la règle est rencontré, avec l’accord du fonctionnaire délégué.

Rappelons que le permis d’urbanisme sert à vérifier que le projet immobilier respecte les prescriptions urbanistique, dont le RRU.

Le permis peut cependant être dérogatoire. En ce cas,  l’avis unanime favorable de la Commission de concertation (art. 126, § 7, du futur CoBAT) ou le fonctionnaire délégué (art. 126, § 10) accorde une dérogation à la norme de hauteur.

La demande est alors soumise aux mesures particulières de publicité (art. 126, § 11, 2°).

Ces règles sont toilettées dans l’avant-projet de modification du RRU.

La hauteur de la rehausse sera toujours déterminée en fonction de la hauteur des constructions de référence.

Le glossaire du RRU définit les constructions de référence comme les constructions voisines ou, à défaut, les constructions les plus proches, situées chacune de part et d’autre du terrain considéré dans la même rue, ou, à défaut, sur le pourtour du même îlot.

La règle subsidiaire subsiste, lorsque les hauteurs de référence sont anormalement faibles par rapport à la moyenne.

On adopte alors la hauteur moyenne des autres constructions situées du même côté de la rue.

Sur le plan civil

Le promoteur est un étranger dans la copropriété.

Il devra demander le droit de construire en rehausse, et surtout de rester propriétaire de ce qu’il construira afin de pouvoir valoriser son ouvrage.

Or les propriétaires du sol, soit les copropriétaires dans l’ACP, ont la maîtrise du sursol (art. 552 du Code civil) et sont présumés propriétaires de ce qui sera érigé sur et au-dessus du sol, sauf preuve contraire (art. 553).

Cette preuve contraire sera la renonciation par ces copropriétaires à l’accession, au profit du promoteur (RDA : renonciation au droit d’accession).

Il va en résulter un droit de superficie (Cass., 19 mai 1988, Pas., 1988, I, p. 580), qui est un droit réel.

Il est évidemment inexact de penser que le copropriétaire du dernier étage est celui qui peut autoriser la rehausse et renoncer à l’accession !

La toiture participe de l’enveloppe de l’immeuble ; elle relève des parties communes. C’est donc la copropriété qui est compétente pour autoriser le promoteur à construire en rehausse de l’immeuble.

L’article 577-7, § 1, 2°, e), du Code civil, dans sa nouvelle version applicable depuis le 1^er janvier 2019, dispose que l’assemble générale décide à la majorité des quatre cinquièmes des voix : « de tous actes de disposition de biens immobiliers communs, y compris la modification des droits réels d’usage existant sur les parties communes au profit d’un seul copropriétaire, à condition que cela soit motivé par l’intérêt légitime de l’association des copropriétaires, le cas échéant, contre le paiement d’une indemnité proportionnelle au dommage que cela pourrait causer ; »

Cette disposition prévoit donc que :

• L’AG peut consentir un droit de superficie car c’est un acte de disposition, par décision à la majorité qualifiée de 4/5 des voix.
• Et de plus, à la même majorité, depuis la réforme de 2018, l’AG peut même supprimer un droit de jouissance sur la toiture (par exemple accordé dans le passé à l’un des copropriétaire, pour établir une terrasse sur la toiture.

Le promoteur va construire et devenir propriétaire temporaire de la rehausse puisque le droit de superficie génère une propriété temporaire de 50 ans maximum.

Deux opérations vont alors intervenir :

La propriété temporaire va d’abord être transformée en copropriété par l’adoption d’un acte de base modificatif intégrant dans la copropriété les futurs nouveaux lots construits en rehausse.

Le nouvel acte de base (notarié, enregistré au droit général fixe et transcrit) va décrire les nouveaux lots et l’accord des parties va déterminer la ventilation des prix de vente.

Il va résulter de l’adaptation de l’acte de base une modification de la répartition des quotes-parts de copropriété qu’il faudra quantifier et justifier par un le rapport d’un géomètre (art. 577- 4, § 1er, alinéa 2).

En principe cela suppose l’unanimité des voix, difficile à atteindre, surtout lorsque le copropriétaire du dernier étage rechigne vu les nuisances que les travaux vont lui causer.

Heureusement, depuis la réforme de 2010, lorsque l’AG décide à majorité qualifiée (4/5) de poser un acte de disposition, comme accorder un droit de superficie, elle peut statuer, à la même majorité qualifiée, sur la modification de la répartition des quotes-parts de copropriété.

Ensuite, les parties vont convenir des modalités financière de cette conversion et de l’accession résultant de l’expiration du droit de superficie, et aussi de la manière de répartir le prix des nouveaux lots.

Le promoteur va vendre en régime TVA ce qu’il a construit de chaque nouveau lot, étant la partie privative (l’appartement) et, en indivision accessoire et forcée, des droits indivis dans les nouvelles parties communes.

Mais les nouveaux lots auront aussi des droits indivis dans les anciennes parties communes (la façade existante, le sol, les escalier et ascenseur, etc.). Ils seront vendus par les copropriétaires existants en régime de droits d’enregistrement.

Avec l’abattement de 175.000 € ? Pourquoi pas, vu que c’est permis pour la quote-part dans le terrain. L’article 46bis C. enreg. ne semble pas s’y opposer.

Cette vente de quotités dans les parties communes anciennes est aussi un acte de disposition à la même majorité qualifiée que l’assemblée générale aura décidé.

L’opération interviendra au profit des copropriétaires anciens. Mais ceux-ci vont acquérir des droits dans les nouvelles parties communes car chaque copropriétaire disposer de droits indivis dans les parties communes.

Ils vont acquérir ces droits par l’accession qui sera indemnisée par eux, du fait de l’expiration du droit de superficie par l’adoption de l’acte de base modifié.

Pour simplifier, le nouvel acte de base va générer un échange de valeur entre anciennes et nouvelles parties communes.

Lors de chaque vente, le promoteur va céder des droits dans les nouvelles parties communes et les copropriétaires existant vont céder des droits dans les anciennes parties communes.

Le promoteur sera indemnisé pour la quote-part des nouvelles parties communes qui échoit aux copropriétaire anciens et pour les améliorations qu’il apportera à l’immeuble.

Par ailleurs, le promoteur aura rénové de l’immeuble, fût-ce l’ascenseur qui est remplacé (on n’ajoute pas des étages à un ascenseur …), la façade harmonisée, l’ensemble étant mis au niveau de la construction nouvelle.

Les copropriétaires anciens vont pareillement accéder à ces améliorations qui seront indemnisées.

Globalement, l’opération de rehausse est à l’avantage des copropriétaires existant car les parties communes anciennes sont plus importantes que les nouvelles (la rehausse généralement est moins importante que l’immeuble et le sol figure dans les parties communes existantes).

Ce profit est un incitant majeur à autoriser une rehausse en faveur d’un promoteur. Les copropriétaires s’y retrouvent largement.

Sur le plan fiscal

La première questions est de savoir si le droit de superficie sera rémunéré.

Les ACP réclament souvent une redevance de superficie, comme si le promoteur achetait non pas le terrain mais le toit pour y construire.

Toutefois, sur le plan fiscal, les copropriétaires sont considérés comme percevant une redevance de superficie, et cette redevance est traitée comme un revenu immobilier (art. 7, § 1, 3°, CIR/92) globalisé à l’IPP et taxable au taux progressif par tranche, sans l’abattement de 40 % de l’article 13.

La base imposable est constituée de celle fixée pour la perception des droits d’enregistrement (art. 10, § 1).

Bref, ce sera taxé au taux marginal, ce qui est inconfortable.

D’autre part, des droits d’enregistrements de 2 % devront être acquittés sur la valeur de la contrepartie du droit de superficie, étant le prix et les charges (art. 83, al. 1er, 3°, C. enreg).

On sera attentif aux charges : si l’acte de superficie fait obligation au promoteur, par exemple, de remplacer l’ascenseur à ses frais et sans indemnisation, c’est une charge qui devra être valorisée pour entrer dans la base imposable en droits d’enregistrement et donc à l’IPP.

C’est pourquoi, on adopte en général la formule d’une RDA sans contrepartie.

L’absence de contrepartie permet de soumettre la RDA au seul droit fixe général de 50 €, plutôt qu’au droit proportionnel de 2% (circulaire n°8/2004 du 13 mai 2004).

A l’IPP, comme aucune contrepartie n’est obtenue, il ne saurait y avoir de taxation.

La gratuité de la RDA peut se justifier économiquement par le fait que l’opération est déjà en soi favorable aux copropriétaires comme on l’a vu plus haut, et par le fait que le promoteur rénove l’immeuble.

Il arrive aussi que pour obtenir une contrepartie non taxée de la RDA, les ACP encouragent le promoteur à verser une contribution personnelle et exceptionnelle au fonds de réserve.

Cette contribution est destinée à compenser les nuisances des travaux.

Mal réalisée la formule est dangereuse car l’administration peut y voir une redevance déguisée du droit de superficie sur base des dispositions en matière d’abus fiscal.

Si elle n’invoque pas l’abus fiscal mais estime la contribution excessive, l’administration peut se trouver en présence d’un avantage anormal ou bénévole et le réintégrer dans la base taxable du promoteur (art. 26 CIR/92).

Le même raisonnement peut être développé pour l’indemnisation des améliorations apportées par le promoteur à l’immeuble.

La loi prévoit que le propriétaire indemnise seulement le promoteur ce qui signifie que l’on peut ne payer que la plus-value ou le coût net des travaux.

L’article 6 de la loi du 10 janvier 1824 dispose en effet que l’accession est « à charge (…) de rembourser la valeur actuelle ».

La tentation est grande de n’indemniser qu’à prix coutant, comme s’il s’agissait d’un avantage que le promoteur consent pour être autorisé à rehausser.

Mais il faut être prudent et raisonnable et ne pas forcer un avantage que l’administration pourrait considérer comme excessif, donc taxable, comme exposé plus haut.

Le lot en rehausse sera neuf. Il sera commercialisé en régime TVA (21 %) et cela ouvrira un droit à déduction en amont au profit du promoteur.

Les améliorations à l’immeuble existant sont des travaux de rénovation ou de transformation à une habitation, qui pourront être facturés à l’ACP à 6 %.

La circonstance qu’il s’agit en réalité d’une accession à ces travaux plutôt qu’un contrat d’entreprise est-elle de nature  exclure le taux réduit. Je ne le pense pas.

L’accession est à mon avis soumise à la TVA et ouvre de ce fait un droit à déduction.

Lorsqu’elle procède de travaux incorporés, l’accession doit être traitée en TVA comme des travaux immobiliers.

Enfin, lorsque les copropriétaires cèdent une partie des droits indivis aux impétrants dans les parties communes anciennes, par décision de l’ACP comme exposé plus haut, l’éventuelle plus-value n’est pas taxable après cinq ans.

C’est également un avantage pour les copropriétaires.

(illustration: https://www.archdaily.com/795920/step-inside-zaha-hadid-architects-antwerp-port-house-with-thomas-mayers-photos )